La circulaire d’application du décret du 9 janvier 2012 était d’abord annoncée pour le mois de juillet. Puis pour la rentrée. Elle est toujours attendue. Avec d’autant plus d’impatience qu’elle doit expliciter les conditions d’exonération de contributions patronales des régimes de protection sociale d’entreprise. Un point essentiel mérite d’être clarifié : comment peuvent être définies les « catégories objectives » de salariés autorisant les employeurs à mettre en place des régimes de santé ou de prévoyance différenciés.

Retour en arrière : la réforme Fillon des retraites de 2003 prévoit que les régimes de protection sociale complémentaire ne peuvent être exclus de l’assiette des cotisations sociales patronales que s’ils sont collectifs et obligatoires. Des collèges différenciés de bénéficiaires peuvent toutefois être créés dès lors que leur définition repose sur des « critères objectifs ». Depuis, la sécurité sociale n’a eu de cesse de contester l’objectivité des critères choisis : « La seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de traitement résultant d’un accord collectif, a rappelé la chambre sociale de la Cour de cassation le 1^er juillet 2009 (n° 07-42 675). Cette différence doit reposer sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence. »

Le décret du 9 janvier 2012 énonce les cinq critères objectifs retenus par la jurisprudence pour justifier les différences de traitement entre catégories de salariés : l’appartenance aux catégories cadre et non cadre résultant des dispositions de la Convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et de l’article 36 et son annexe 1 ; les tranches de rémunération fixées pour le calcul des cotisations complémentaires Agirc et Arrco ; l’appartenance aux catégories et classifications professionnelles définies par voie de convention de branche ou d’accord collectif, professionnel ou interprofessionnel ; le niveau de responsabilité, le type de fonction ou le degré d’autonomie dans le travail des salariés correspondant aux sous-catégories de la convention collective nationale ; l’appartenance à des catégories clairement définies et de manière non restrictive à partir des usages constants, généraux et fixes en vigueur au sein de la profession. Si l’employeur veut mettre en place un régime différencié, il doit apporter la preuve que les salariés relèvent bel et bien d’une catégorie. Il a donc tout intérêt à exposer, en préambule du protocole de mise en place d’un régime, les critères et motivations des différences de traitement.

Attention : les critères tenant à la nature du contrat (CDI ou CDD), au temps de travail ou à l’âge du salarié ne sont pas considérés comme recevables pour définir la notion de catégorie. Seule exception : des conditions d’ancienneté peuvent être posées (douze mois maximum pour les prestations de retraite, incapacité, invalidité, inaptitude ou décès, et six mois pour les autres prestations, de santé notamment).

Cette volonté d’unifier le traitement des salariés concerne également la contribution patronale : son montant ou son taux doivent être uniformes. De plus, les salariés qui souhaitent souscrire des garanties supplémentaires pour eux-mêmes ou leurs ayants droit ne bénéficient plus de l’exonération des cotisations de sécurité sociale sur la contribution patronale correspondant à ces garanties supplémentaires. Enfin, toutes les dispenses d’affiliation doivent désormais être justifiées par écrit.

Moralité : quand la circulaire d’application sera publiée, tous les régimes de protection sociale devront être examinés à la loupe pour identifier les sources potentielles de contentieux. Tous les régimes : ceux qui sont institués par un accord d’entreprise, mais aussi ceux qui relèvent d’un accord de branche, dont les dispositions contreviennent au principe de non-différenciation. Le feuilleton est loin d’être terminé…