La publication de ce décret pourrait être l’épilogue d’un véritable feuilleton. Car pendant huit ans, la direction de la sécurité sociale (DSS) a eu toutes les difficultés du monde pour essayer de normer les choses, à coups de circulaires et de recommandations. Il s’agissait bien sûr de vérifier que les exonérations de charges – qui s’élèvent quand même à plus de 6 milliards d’euros par an – étaient bien utilisées à des fins sociales. « Ces circulaires et les consignes diffusées par l’Acoss ont introduit une confusion extrême, car elles se contredisaient sur certains points, relate M^e Xavier Pignaud. Les DRH ne savaient pas si leurs accords étaient dans les clous. Les Urssaf ont eu des interprétations parfois opposées. Elles ont pratiqué des redressements de charges sociales élevés pour des raisons différentes. »

Les entreprises qui ont contesté les redressements opérés par les Urssaf l’ont toutes emporté devant les tribunaux des affaires sociales (Tass), à Nanterre en 2009, puis à Bobigny en septembre 2011. Après une analyse factuelle, les juges du Tass ont considé­ré que leurs contrats répondaient au caractère “collectif” prévu par la loi et que les circulaires ne leur étaient pas opposables.

Fin 2010, quand le gouvernement a prévu un décret en Conseil d’État dans le projet de loi de financement de la Sécurité sociale, sa rédaction était devenue très difficile. Car entre-temps, la Cour de cassation avait validé que “l’égalité de traitement” concernait aussi les avantages accordées à certaines catégories de salariés (arrêts de 2009 et 2010). Les contrats collectifs de protection sociale étaient donc potentiellement concernés. Les salariés étaient donc fondés à attaquer leur entreprise parce qu’ils ne bénéficiaient pas d’avantages en protection sociale accordés à d’autres. Comment définir des critères permettant de différencier des catégories de bénéficiaires, alors qu’une nouvelle jurisprudence du droit du travail invitait à justifier de “façon pertinente” les avantages accordés ?

L’arrêt du 8 juin 2011 de la Cour de cassation a permis de trouver l’issue. La cour a opéré un revirement en douceur. « Sans renier la nécessité d’une égalité de traitement, rappelle Stéphane Béal, elle a estimé qu’une différence pouvait être justifiée, si elle avait pour but de prendre en compte les conditions d’exercice, l’évolution des carrières, les modalités de rémunération, etc. Cela a permis de rédiger plus sereinement le décret. »