Le prêt de main-d’œuvre est en principe interdit, sauf dans le cadre du travail temporaire, le Code du travail interdisant toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’œuvre (art. L. 8241-1 C. tr.). Il est donc important de savoir ce qu’on entend par “but lucratif” pour qualifier l’opération de licite ou d’illicite.

La Cour de cassation a admis que le détachement de salariés dans un groupe est sans but lucratif si l’opération est gratuite ou à prix coûtant et qu’elle ne comporte pas l’intention de réaliser un profit, tant pour l’entreprise qui prête la personne que pour l’entreprise utilisatrice. Si par exemple 3/8^e du salaire pour un travail de 3/8^e de temps est facturé, l’opération n’a pas un but lucratif et n’est pas interdite (Cass. soc. 29 octobre 2008, n° 07-42379).

Mais on constate un changement d’orientation dans la jurisprudence ; il a en effet été jugé, dans un arrêt du 18 mai 2011 (n° 09-69175) que « le caractère lucratif de l’opération peut résulter d’un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel et de l’économie de charges procurés à cette dernière ». Il s’agissait d’un détachement dans le cadre d’un groupe de sociétés, celle qui mettait à disposition le salarié refacturant sa rémunération au centime près à la société utilisatrice. Par conséquent, cette dernière ne supportait aucun frais de gestion de personnel, hormis le remboursement du salaire et des charges sociales, ce qui conférait, selon la Cour, un caractère lucratif à l’opération.

Le salarié a pu bénéficier de l’indemnité forfaitaire de six mois de salaire liée au travail dissimulé, puisque la société utilisatrice, qui était son véritable employeur, n’avait pas procédé aux formalités d’embauche et n’avait pas délivré de bulletins de paie. Ces formalités avaient en effet été accomplies par la société prêteuse. Ceci s’ajoute évidemment aux éventuelles sanctions pour prêt de main-d’œuvre illicite.