La Halde a publié son dernier rapport annuel le 29 avril. Ses compétences devaient être transférées dimanche au Défenseur des droits. Cette nouvelle autorité indépendante constitutionnelle a été créée par une loi promulguée le 29 mars dernier. Le nom du Défenseur des droits n’était pas encore connu à l’heure où nous avons bouclé.

Depuis sa création fin 2004, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité « a fait sortir le problème des discriminations du non-dit », constate Eric Molinié, son président actuel. De fait, le nombre de réclamations enregistrées par cette dernière est passé de 1 410 en 2005 à 12 467 en 2010, avec un rythme d’augmentation annuel de près de 20 % au cours des trois dernières années. Plus de la moitié des Français connaissaient la Halde en 2009, contre 16 % quatre ans auparavant.

La Halde doit sa notoriété en partie à son premier président, Louis Schweitzer, mais aussi à ses campagnes de communication, à ses délibérations, recommandations et avis souvent médiatisés. Et à quelques décisions de justice retentissantes auxquelles elle a contribué par ses observations. La plus marquante a peut-être été la condamnation de BNP Paribas en 2010 à verser 350 000 euros d’indemnités à une ex-salariée pour discrimination en raison du sexe. Par ailleurs, le déploiement de correspondants locaux a permis de rapprocher l’institution des usagers. Ils sont aujourd’hui 130 et assurent une présence dans 78 départements.

Cette montée en puissance rapide de la notoriété de la Halde a réduit le sentiment de résignation des victimes, selon Eric Molinié. Cela se vérifie par exemple avec les femmes s’estimant discriminées en raison de leur grossesse. Jusqu’en 2008, la Halde ne recevait aucune réclamation à ce titre. Après une campagne de communication de grande ampleur début 2010 (1,5 million de dépliants diffusés dans les Caf, les centres de planning familial, les maternités…), la Haute autorité a enregistré 618 réclamations liées à la grossesse, soit 4,5 % du total des réclamations cette année-là. En cumulé, la Halde a enregistré 43 407 réclamations depuis sa création.

De leur côté, les entreprises retiendront sans doute que la Halde a été le bras armé de la loi. « Le droit antidiscrimination a été mobilisé comme il ne l’a jamais été en France », relève Michel Miné, professeur de droit du travail au Cnam et membre du comité consultatif de la Halde. Cette mobilisation s’est faite essentiellement à travers des délibérations d’ordre général, par exemple sur l’égalité hommes-femmes en matière de retraite, et à travers des délibérations sur des cas particuliers, ensuite présentées devant les tribunaux sous forme d’“observations”. Depuis sa création, la Halde en a présenté 562. Dans 80 % des cas, elle a été suivie par le tribunal.

Les entreprises auraient cependant tort de voir en la Haute autorité une instance partiale, uniquement soucieuse du dogme : « Sa réflexion est confrontée à la complexité des situations », relève Michel Miné. Les statistiques démontrent d’ailleurs que les réclamations adressées à la Halde par des personnes s’estimant discriminées ne débouchent que rarement sur le constat d’une discrimination (lire encadré). Seule représentante du monde des entreprises au comité consultatif de la Halde, Soumia Malinbaum, présidente de l’Association française des managers de la diversité (AFMD), confirme qu’au sein du comité consultatif, « il n’y a pas d’un côté les méchantes entreprises et de l’autre le gendarme ; notre travail est une coproduction ».

De leur passage à la Halde, Soumia Malinbaum et Michel Miné retiennent que celle-ci est un lieu où la théorie du droit se confronte à la pratique du terrain. « La Halde fait preuve d’un début de pragmatisme : elle peut ajuster sa position en fonction des efforts des entreprises pour s’améliorer », estime, de son côté, Agnès Cloarec-Mérendon, avocate associée chez Latham & Watkins, qui intervient auprès des directions. Pour cette raison, elle conseille aux entreprises de préparer leur réponse à une lettre de la Halde comme elles prépareraient une plaidoirie, voire, pour celles qui en ont les moyens, de se doter d’un correspondant Halde.

La Haute autorité intervient également en droit positif. Par exemple, en avril dernier, elle a fait deux recommandations au législateur : que le lieu d’habitation devienne le 19^e critère de discrimination prohibé et que l’obligation de neutralité religieuse valable dans les services publics soit élargie au secteur social (médico-social, petite enfance, secteur privé hospitalier). Enfin, elle laisse un certain nombre d’outils destinés à prévenir mais aussi à lutter contre les discriminations (ouvrages, formations…). Par exemple, les panels de comparaison, qui servent à objectiver une discrimination. Cet instrument a d’abord été utilisé par les syndicalistes, la Halde l’a élargi à d’autres types de discriminations (handicap, origine…).

La Haute autorité s’est également essayée au testing, ce qui a laissé un très mauvais souvenir aux entreprises. En 2008, elle a eu recours à cette technique, consistant à comparer le traitement de deux candidatures équivalentes, sauf sur l’origine ethnique par exemple, pour tester une vingtaine d’entreprises tirées au sort. Trois d’entre elles avaient été nominalement épinglées, mais c’est tout le monde de l’entreprise qui l’avait mal pris. S’en était suivi un débat portant finalement moins sur la fiabilité de l’étude que sur son auteur (lire Entreprise & Carrières n° 918). « Ce testing n’était pas fiable et il était dogmatique », soutient d’ailleurs Soumia Malinbaum. Quoi qu’il en soit, la Halde n’a plus renouvelé l’expérience, et il y a peu de chances que le Défenseur des droits s’y risque à son tour.

Alors, que retiendra le défenseur des droits de l’héritage de la Halde ? Sur le papier, il dispose des mêmes compétences. Eric Molinié confirmait le 29 avril avoir reçu l’assurance de la part de l’exécutif que le budget de la Halde et ses effectifs (80 salariés) demeureraient tel quel dans le Défenseur des droits. Il affirmait également que le réseau de correspondants allait poursuivre son déploiement.

Si ces promesses sont tenues, la principale différence résidera dans la concentration des pouvoirs : les délibérations de la Halde étaient en effet collégiales car soumises au vote d’un collège de 10 personnes ; désormais, c’est le Défenseur des droits qui décidera in fine. Dès lors, « il est difficile de dire si le Défenseur suivra la même voie que la Halde ; cela dépendra de celui ou celle qui occupera le poste », estime Michel Miné.

La question est notamment de savoir si le Défenseur poursuivra le travail de coproduction avec les acteurs de l’entreprise, comme par exemple ce groupe de travail sur l’emploi féminin dans les grilles de classification. Pour cette raison, Soumia Malinbaum « regrette la disparition de la Halde, qui était devenue de plus en plus utile ». L’AFMD, à laquelle adhèrent de nombreuses grandes entreprises, a d’ailleurs signé une pétition pour son maintien. Si les entreprises perdent, avec la disparition de la Halde, une interface entre le droit et les praticiens, il n’est pas sûr qu’elles gagnent au change.

La Halde a enregistré 12 467 réclamations en 2010, 18 % de plus que l’année précédente (10 545). Cette augmentation ne reflète pas celle des discriminations dans la société française, mais « la notoriété croissante de la Halde », la « perception par le public de l’efficacité de ses interventions » et « une meilleure prise de conscience de leurs droits par les personnes susceptibles d’être discriminées », indique le rapport.

De fait, 53 % des réclamations enregistrées par la Halde n’ont pas de suite, soit parce qu’il n’y a pas de discriminations, soit parce que les réclamations sont orientées vers une autre instance, soit parce que les requérants abandonnent. Pour expliquer ces déchets, la Halde avance que « la catégorie juridique “discrimination” est encore peu familière pour le grand public, alors que le mot est largement utilisé par les médias dans diverses acceptions ». Et, lorsqu’il y a une enquête, elle conclut neuf fois sur dix à l’absence de discrimination.

Comme en 2009, près de la moitié des réclamations concernent le domaine de l’emploi ; très majoritairement les évolutions de carrière (40,7 % de toutes les réclamations), bien davantage que le recrutement (9 %). Les réclamants sont un peu plus souvent des femmes que des hommes.

Tous domaines confondus, la première cause de discrimination reste l’origine (27 %) ; devant la santé et le handicap (19 %) ; le sexe (9 %), dans la moitié des cas du fait d’une grossesse ; l’âge (6 %) et le syndicalisme (5 %).