Quand une entreprise ou une unité économique et sociale a au moins 50 salariés, l’employeur doit mettre en place un régime de participation. Différentes solutions se présentent : appliquer un accord de branche, conclure un accord d’entreprise, un accord avec les représentants d’organisations syndicales représentatives, un accord avec le CE, ou faire ratifier par les deux tiers du personnel un projet de contrat proposé par l’employeur (art. L . 3322-6 C. tr.).

La mise en place de la participation incombe à l’employeur, et il a été jugé que le CE n’a aucun droit propre à demander sa mise en place. En effet, « si, lorsque les effectifs de l’entreprise ont atteint le seuil rendant la participation obligatoire, l’employeur est tenu de mettre en place un régime de participation, il n’a pas l’obligation d’engager une négociation à cet effet avec le comité d’entreprise, de sorte que ce dernier ne dispose d’aucun droit propre à la mise en place d’un régime de participation » (Cass. soc. 18 janvier 2011, n °08-19398). Par conséquent, le CE ne peut intenter une action en justice au nom des salariés pour demander une indemnisation au titre des années pendant lesquelles l’entreprise n’avait pas mis en place la participation alors que, selon le CE, elle y était tenue.

En l’absence d’accord de participation, le CE peut seulement saisir l’inspection du travail puisque, aux termes de l’article L . 3323-5 du Code du travail, si un accord n’a pas été conclu dans le délai d’un an suivant la clôture de l’exercice au titre duquel sont nés les droits des salariés, « cette situation est constatée par l’inspecteur du travail ». Il faut alors mettre en œuvre le régime d’autorité, dès lors que le bénéfice fiscal est suffisant pour permettre de calculer une réserve spéciale de participation au profit de ses salariés.

Si l’action du CE est donc impossible, les salariés ne sont pas dénués de ressources en l’absence d’accord de participation, puisqu’il a déjà été jugé qu’en l’absence de constat par l’inspecteur du travail du défaut de conclusion de l’accord, les salariés pouvaient demander au juge de faire application du régime légal de participation (Cass. soc. 13 septembre 2005, n° 03-10502).