« Le contentieux est loin d’être terminé »
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E & C : Pensez-vous que l’interprétation de la loi du 20 août 2008 soit aujourd’hui davantage sécurisée juridiquement qu’elle ne l’était lors de sa promulgation ?

P.-H. A. : C’est, à ma connaissance, sans précédent. Jamais une loi n’a suscité en droit du travail une intervention normative de la chambre sociale de la Cour de cassation aussi dense en aussi peu de temps. A n’en pas douter, les promoteurs de la loi du 20 août 2008 n’avaient pas imaginé toutes les conséquences des changements opérés.

Les apports de la jurisprudence sont importants sur de nombreux thèmes – section syndicale, représentant de la section syndicale, critères de représentativité, durée des mandats, élections professionnelles, dispositions transitoires… – et contribuent à mieux sécuriser l’application de ces nouvelles dispositions. Mais le contentieux est loin d’être terminé.

Plus ces textes sont pratiqués, plus on rencontre des difficultés qui n’avaient pas été identifiées lors des premiers décryptages de la loi.

Pour l’heure, c’est encore le contentieux lié aux élections professionnelles qui occupe ; demain, ce sera celui de la négociation collective. Cette situation d’insécurité juridique est d’autant plus regrettable que la loi du 20 août 2008 a pour louable ambition de renforcer, non seulement la légitimité des organisations syndicales de salariés, mais aussi la place normative de la règle conventionnelle. Il est donc encore permis de plaider en faveur d’une modification des textes pour intégrer certains apports jurisprudentiels et trancher des difficultés toujours présentes.

E & C : Selon vous, le fond de la loi peut-il encore être contesté ?

P.-H. A. : Le débat sur la conventionnalité et la constitutionnalité des dispositions liées au critère de l’audience est clos. En revanche, les règles spécifiques de représentativité des syndicats catégoriels peuvent être encore discutées, même si le Conseil constitutionnel en a jugé certaines conformes à la Constitution. Sans rentrer dans le détail, il n’est pas certain que l’on puisse maintenir un système porteur de réelles inégalités de traitement entre syndicats.

E & C : Quels points de la loi reste-t-il à sécuriser ?

P.-H. A. : La liste est longue. Je pense aux questions liées à la négociation collective avec un syndicat catégoriel : il suffit de lire les publications consacrées à ce thème pour constater l’intensité des difficultés et l’importance des controverses. Ajoutons le problème de la concordance des périmètres d’appréciation de la représentativité et de négociation. Les situations d’affiliation-réaffiliation posent aussi de sérieuses difficultés. Et n’oublions pas, sans épuiser la liste, le thème toujours conflictuel des salariés mis à disposition, même si la jurisprudence a apporté quelques éclaircissements.

* A contribué à L’Année de droit social, éditions Lamy, février 2011.