Deux ans et demi après son adoption, la loi du 20 août 2008 “portant rénovation de la démocratie sociale” commence à être digérée par les entreprises. Les causes d’inquiétude que pointaient les DRH, si elles n’ont pas totalement disparu, ont été ramenées à un niveau raisonnable. Ces derniers redoutaient principalement trois choses : l’implantation de nouveaux syndicats type Sud (le premier tour des élections est désormais ouvert aux syndicats non représentatifs); la difficulté à conclure des accords (pour être valide, un accord d’entreprise doit être signé par des syndicats ayant obtenu 30 % des suffrages et ne pas susciter l’opposition de syndicats pesant plus de 50 % des voix); et, plus généralement, l’insécurité juridique.

Tous les observateurs témoignent que les implantations de nouveaux syndicats ont été rares, simplement parce qu’ils ont du mal à trouver des adhérents – il n’en faut pourtant que 2 pour créer une section. Par ailleurs, les nouvelles règles de validité des accords, applicables au 1^er janvier 2009, n’ont pas entraîné de baisse de la production d’accords d’entreprises – environ 22 000 cette année-là –, selon le dernier bilan de la négociation collective du ministère du Travail. Il n’empêche que la possibilité de conclure un accord dépend maintenant davantage du paysage syndical.

Enfin, les zones d’insécurité juridique, nombreuses dans un premier temps, ont été réduites notamment grâce au travail de la Cour de cassation. Celle-ci a rapidement produit – et produit toujours – une volumineuse jurisprudence, qui souligne les manques de la loi en même temps qu’elle les comble. En un temps record, qui s’explique notamment par le fait qu’il n’y a pas d’appel pour les contentieux électoraux, la Cour de cassation a rendu plus d’une cinquantaine d’arrêts. Nous avons recensé les principaux (lire p. 26). Ces arrêts complètent la circulaire d’une centaine de pages publiée le 13 novembre 2008 par la Direction générale du travail (accessible sur <www.circulaires.gouv.fr>).

Après un combat passionné, d’ailleurs pas totalement terminé (lire encadré p. 25), entre partisans et opposants à la réforme, le cœur de la loi (l’audience de 10 % aux élections professionnelles comme condition de désignation du délégué syndical) est aujourd’hui sanctuarisé. Pour autant, « le contentieux est loin d’être terminé », prévient Paul-Henri Antonmattei, professeur à l’université de Montpellier 1 (lire son interview p. 31): il constate que ce sont les élections professionnelles qui occupent aujourd’hui les juges, mais que, demain, ce sera la négociation collective. Et il estime qu’il faudra bien revenir un jour sur l’avantage consenti à la CFE-CGC dont la représentativité est calculée dans le seul collège de l’encadrement.

C’est donc dans ce contexte, moins anxiogène qu’au départ mais toujours en cours de stabilisation, que les entreprises poursuivent leur “digestion” de la loi du 20 août 2008. Deux points semblent actuellement poser des difficultés. D’une part, le calcul de l’audience des syndicats dans les entreprises multi-établissements. D’autre part, le maintien d’une politique contractuelle dans un paysage syndical fermé. Dans les grandes entreprises disposant de plusieurs comités d’entreprise, il arrive souvent que les élections aient lieu à des moment différents et/ou que la durée des mandats des représentants du personnel diffèrent d’un établissement à l’autre. Dès lors, comment connaître l’audience des syndicats à un instant T, par exemple au moment de signer un accord ?

Le groupe de transport Stef TFE (11 000 salariés, une centaine de CE) se trouve dans cette situation compliquée de laquelle il n’arrive toujours pas à se sortir (lire p. 29). « La loi n’ayant retenu ni le principe d’une date unique pour les élections ni celui d’une durée de mandat unique, il faut donc recalculer les audiences au fur et à mesure », explique Stéphanie Stein, avocate en droit du travail associée du cabinet Eversheds.

Sauf si les partenaires sociaux conviennent d’harmoniser les calendriers. Mais, quand bien même cette solution leur faciliterait la tâche, certains DRH n’y sont pas favorables au nom de l’autonomie des filiales et parce qu’une élection unique créerait un événement dont les syndicats pourraient tirer parti. Une solution peut alors être de calculer les audiences à échéances fixes et de les geler entre-temps, comme l’a prévu EADS dans son accord de droit syndical de 2009.

Autre problème que peut rencontrer une grande entreprise : comment articuler calcul de la représentativité et négociation, quand ces deux processus se situent à des niveaux différents ? C’est la question à laquelle la DRH et les syndicats de la RATP ont dû répondre. La solution pragmatique, mais juridiquement contestable, à laquelle ils sont parvenus a finalement consisté à maintenir une représentativité de droit (lire p. 28).

En donnant davantage de pouvoirs aux salariés et aux syndicats, les nouvelles règles de représentativité et de validité des accords compliquent le travail de la DRH s’agissant de tenir une politique contractuelle. Auparavant, il suffisait de la signature d’un seul syndicat sans aucune audience pour valider un accord. Pratiquement tous les DRH constatent qu’il est désormais presque impossible de discuter avec les organisations syndicales en période électorale, tant ce suffrage est important pour elles. Stéphanie Stein remarque en outre que « le rôle des comités d’entreprise devient plus revendicatif » depuis que les délégués syndicaux sont choisis parmi les candidats aux élections.

Mais surtout, un accord d’entreprise doit désormais avoir recueilli des signatures de syndicats pesant plus de 30 % des suffrages. Est-ce la raison pour laquelle la SNCF n’en a signé aucun depuis deux ans ? Toujours est-il qu’entre les élections de 2009 et celles du 24 mars dernier, les syndicats réformistes (Unsa et CFDT) ont pesé moins de 30 % des voix. Depuis le 24 mars, le paysage syndical s’est un peu ouvert (lire p. 30).

Pour prévenir ces situations, les DRH ont le choix entre deux attitudes : la neutralité active ou l’interventionnisme. L’intervention de la direction pour orienter les électeurs pour ou contre un syndicat a beau être illégale, des DRH franchissent quand même la ligne jaune : « Cette pratique, bien qu’illégale, me semble plus répandue qu’au­paravant en raison des forts enjeux électoraux », constate Stéphanie Stein. La France n’est tout de même pas encore les Etats-Unis, où l’union busting (la chasse aux syndicats) est une activité de conseil à partentière.

La méthode peut être grossière (projeter des slides à son encadrement pour expliquer qu’il faut favoriser tel syndicat), discrète (susciter des candidatures de salariés “amis”), voire carrément subtile. Il arrive ainsi que des DRH demandent à la direction des achats de souscrire des contrats de sous-traitance d’une durée inférieure à un an, afin que les salariés de l’entreprise sous-traitante ne puissent pas voter aux élections de l’entreprise utilisatrice, comme c’est désormais possible pour les salariés qui « sont présents dans les locaux de l’entreprise et y travaillent depuis au moins un an ». « Si l’unique objectif de la rotation des salariés des sous traitants est d’éviter la loi, il y a un fort risque de fraude », rappelle Stéphanie Stein.

Mais les DRH peuvent aussi faire preuve d’une neutralité active, sans se mettre dans l’illégalité. Il s’agit alors d’expliquer les enjeux de l’élection aux salariés, dans le but notamment d’améliorer le taux de participation et ainsi d’« augmenter le prix du ticket d’entrée pour accéder à la représentativité », explique Thierry Heurteaux, associé au cabinet de conseil en relations sociales Pactes Conseil. Quand seulement 30 personnes votent, il suffit de trois bulletins à un syndicat pour être représentatif…

Selon Thierry Heurteaux, les DRH doivent donc passer davantage de temps à préparer l’élection, mais aussi à préparer une négociation, donc à en expliquer les enjeux aux salariés et soutenir le mandat des syndicalistes qui s’engagent.

1 Les nouvelles règles de représentativité syndicale se mettent en place progressivement dans les entreprises, au fil de leurs élections professionnelles.

2 Les entreprises multiétablissements rencontrent des difficultés à s’adapter au nouveau système de représentativité fondée sur l’audience.

Par ailleurs, pour signer des accords, les DRH doivent davantage tenir compte du paysage syndical.

3 La sécurité juridique augmente avec la jurisprudence qui fait suite à la loi du 20 août 2008.

Toutes les tentatives pour remettre en cause le cœur de la loi du 20 août 2008 (la représentativité fondée sur l’audience) se sont soldées par des échecs. A l’heure actuelle, il ne reste plus qu’une procédure en cours auprès du Bureau international du travail (BIT), à l’initiative de FO, l’opposant le plus actif. Le BIT devrait se prononcer au printemps, mais de l’aveu même de Didier Porte, le responsable juridique de FO, « la loi ne sera pas fondamentalement remise en cause ».

Pour autant, FO ne renonce pas officiellement. L’abrogation de la loi du 20 août 2008 fait partie des résolutions votées au congrès du mois de février. La réforme y est qualifiée d’« attentatoire à la liberté syndicale », car elle ne permet plus aux syndicats de désigner « librement » leurs délégués, ces derniers devant désormais être élus par les salariés.

Le patronat n’est pas en reste. Dans un document publié en janvier, l’Institut Montaigne proposait que la représentativité des syndicats soit mesurée sur la base de leurs résultats aux élections prud’homales. Le groupe de réflexion patronal argue notamment que faire reposer la représentativité sur les élections professionnelles « porte en germe l’idée que, pour être représentatif, il faudra désormais plaire ». Elle craint que cela « ne finisse par rendre automatique la consultation du corps électoral [par les syndicats] dans la conduite du dialogue social ».

Et de conclure que « l’exercice de la démocratie sociale est un art difficile ». Pour FO comme pour l’Institut Montaigne, la démocratie sociale est une chose trop sérieuse pour être laissée aux salariés.