Pour les salariés au forfait jours, un décompte des jours de travail doit être établi (art. D. 3171-10 C. tr.) et c’est au vu de celui-ci que l’on appréciera les éventuels dépassements. Concernant la charge de la preuve, la Cour de cassation, dans un arrêt du 7 décembre 2010 (n° 09-42626), transpose la règle utilisée pour les heures supplémentaires : l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié. D’où l’intérêt pour l’employeur de mettre en place un suivi du temps et de contrôler les décomptes des salariés. Dans cette affaire, l’employeur contestait les dépassements, le décompte ayant été établi par le salarié sans respecter la procédure suivie, car il n’avait pas été contresigné par le responsable ; mais cela n’empêche pas le salarié d’invoquer un dépassement du forfait.

Ce même arrêt présente aussi l’intérêt de préciser les conséquences du dépassement du forfait ; en l’espèce, le salarié demandait un rappel de salaires correspondant au nombre de jours de dépassement, avec une majoration de 25 %. La Cour rappelle que la législation sur les heures supplémentaires est inapplicable. En cas de dépassement du forfait, il faut – compte tenu de la législation à l’époque des faits – faire bénéficier le salarié d’un nombre de jours égal équivalent au cours des 3 premiers mois de l’année suivante, ce qui n’est pas exclusif d’un droit à indemnisation. Le préjudice est évalué en se référant à l’article L. 3121-47 selon lequel, si un salarié au forfait jours a une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions imposées, il peut saisir le juge pour bénéficier d’une indemnité calculée en fonction du préjudice subi.

Depuis la loi du 20 août 2008, le Code du travail ne prévoit plus le report des jours de dépassement dans les 3 mois de l’année suivante. Dorénavant, en cas de dépassement du forfait, soit le salarié affecte ces jours au CET (s’il en existe un et si l’accord collectif prévoit cette modalité d’alimentation du CET), soit les parties concluent un accord écrit, sur le fondement de l’article L. 3121-45, pour renoncer à une partie des jours de repos en contrepartie d’une majoration de salaire d’au moins 10 %.