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Les pratiques

Non-respect du préavis

Les pratiques | L’avis du juriste | publié le : 25.01.2011 |

L’employeur rompant la période d’essai sans respecter le délai de prévenance légal doit indemniser le salarié.

Les premières décisions de cours d’appel sont intervenues à propos des conséquences du non-respect par l’employeur du délai de prévenance en cas de rupture de la période d’essai, suite à la loi de modernisation du marché du travail qui instaure un tel délai. Si l’employeur est à l’initiative de la rupture de la période d’essai, il doit respecter un délai de prévenance qui dépend de la durée de présence du salarié : 24 heures si elle est inférieure à 8 jours ; 8 jours si elle est supérieure ou égale à 8 jours et inférieure ou égale à un mois ; 2 semaines si elle est supérieure à 1 mois et inférieure ou égale à 3 mois et 1 mois si elle est supérieure à 3 mois. La loi ne fixait pas les conséquences du non-respect de ce délai de prévenance, tout au plus indiquait-elle que « la période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance ». Sous l’empire de la jurisprudence antérieure à la loi de 2008, en présence de dispositions conventionnelles rédigées dans des termes comparables à la loi, il avait été jugé que le non-respect par l’employeur du délai de prévenance conventionnel était sanctionné par le paiement d’une indemnité compensatrice, sans transformer la rupture de la période d’essai en licenciement. La même position a été adoptée par les cours d’appel d’Amiens et de Bordeaux : la rupture de l’essai sans respecter le délai de prévenance ouvre droit à une indemnisation du salarié et n’équivaut pas à un licenciement sans motif. Pour la cour d’appel de Bordeaux (21 oct. 2010, ch. soc. B, n° 09-6360) et pour l’un des arrêts d’Amiens (1er juin 2010, 5e ch. soc., n° 09-4831), l’employeur doit verser des dommages et intérêts au salarié, eu égard au préjudice subi, aussi la somme est-elle exonérée de cotisations. Mais dans une autre affaire, la cour d’appel d’Amiens (13 oct. 2010, 5e ch. soc., n° 10-613) décide que l’employeur doit verser au salarié une indemnité compensatrice de préavis, correspondant au préavis non effectué, la somme étant alors assujettie à cotisations sociales. Il appartiendra à la Cour de cassation de trancher, mais il semble acquis que le non-respect du délai de prévenance n’emporte pas licenciement sans motif réel et sérieux.