Dans un arrêt du 22 septembre 2010 (n° 08-43161), la Cour de cassation indique sans ambiguïté qu’il faut requérir l’accord du salarié pour mettre en place une modulation du temps de travail. En l’occurrence, une entreprise avait appliqué une modulation en se fondant sur un accord collectif permettant aux entreprises relevant de cet accord professionnel de mettre en place directement l’une des modalités d’organisation du travail prévues par l’accord, dont la modulation. En appliquant la modulation, et en annualisant la durée du travail, l’entreprise peut fixer des périodes hautes (48 heures maximum par semaine) compensées par des périodes basses, l’intérêt pour elle étant de faire l’économie d’heures supplémentaires. Dans l’affaire jugée, un salarié reprochait à l’employeur de lui avoir imposé la modulation sans proposer d’avenant au contrat de travail, ce qui avait pour effet de « modifier le mode de détermination des heures supplémentaires ». Aussi demandait-il le rétablissement de la situation antérieure avec un rappel de salaire pour les heures supplémentaires perdues. La Cour de cassation fait droit à sa demande et l’entreprise est condamnée à un rappel de salaire équivalent à 6000 euros pour une période de deux ans, plus les congés payés afférents. Les employeurs ayant mis en place une modulation lors de la réduction du temps de travail devraient vérifier quelle procédure a été suivie dans l’entreprise : les salariés ont-ils signé un avenant à leur contrat de travail ? En pratique, cette procédure n’a pas été souvent respectée et le risque pour l’employeur est un rappel de salaire dans la limite de la prescription quinquennale. Dans la mesure où la modulation n’est pas opposable au salarié, en l’absence d’avenant au contrat, la solution suivante devrait prévaloir : la durée du travail des salariés étant réputée être de 35 heures par semaine, toutes les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires. Les conséquences sont sévères pour les employeurs, qui furent nombreux à penser que ce mode d’organisation étant fixé par un accord collectif, l’avenant au contrat n’était pas indispensable.