La modulation du temps de travail est difficile à gérer, comme en témoigne une nouvelle affaire jugée par la Cour de cassation le 13 juillet 2010 (n° 08-44550). Des salariés avaient été absents pour maladie pendant la période haute et l’employeur avait enlevé ces heures d’absence de la durée annuelle de travail pour la détermination de l’assiette de paiement des heures supplémentaires. Il se fondait sur le fait que les jours d’absence ne sont pas du temps de travail effectif. Mais les salariés demandaient que les heures d’absence maladie soient décomptées au taux horaire majoré. La réponse de la Cour se situe à mi-chemin entre les positions des deux parties, car elle indique que si les heures d’absence sont prises en compte pour le déclenchement des heures supplémentaires, c’est à hauteur de la durée moyenne, et non en tenant compte de la durée réelle pratiquée au moment de l’absence. Si, par exemple, dans une entreprise appliquant une modulation sur la base de 35 heures sur l’année, un salarié est malade pendant une semaine où la durée du travail est de 45 heures, son relevé d’heures servant à identifier le seuil de déclenchement des heures supplémentaires n’indiquera ni 0 (absence) ni 45 heures (durée pratiquée), mais 35 heures (durée moyenne). Cette solution intermédiaire peut surprendre si on la rapproche de deux autres décisions: le 1^er décembre 2004 (n° 02-21304), la Cour avait indiqué que les jours fériés ou de congés ne sont pas du temps de travail effectif et ne sont pas pris en compte pour déterminer l’assiette de calcul des droits à heures supplémentaires. On aurait pu en conclure que les absences maladie ne le sont pas plus. Puis, le 9 janvier 2007 (n° 05-43962), la Cour avait indiqué qu’il fallait décompter les heures d’absence maladie sur la base des heures réellement travaillées par les autres salariés. La solution apportée par l’arrêt du 13 juillet 2010 devra dorénavant être privilégiée, et il conviendra de valoriser les heures d’absence sur la base de la durée moyenne du travail, règle qui est d’ailleurs utilisée pour calculer le maintien de salaire.