Depuis que les juges ont décidé que la clause de non-concurrence n’était valable qu’à condition d’être assortie d’une contrepartie financière, des accords ont été conclus au niveau des branches pour fixer le montant à verser en cas de rupture du contrat, et certains ont pris des positions hasardeuses qui sont remises en cause par les tribunaux. Il a été décidé que la contrepartie financière ne pouvait être versée par anticipation, et les clauses de non-concurrence dont la seule contrepartie financière consiste en une majoration de salaire sont nulles (Cass. soc. 7/3/2007, n° 05-45511). Il a aussi été jugé que la fixation d’un montant dérisoire (10 % du salaire) équivaut à une absence de contrepartie ; dans cette affaire, les juges ont conclu à l’illicéité de la clause de non-concurrence (Cass. soc. 15/11/2006, n° 04-46721). De plus, une convention collective ne peut prévoir que l’employeur est exonéré du versement de la contrepartie en cas de rupture du contrat pour faute grave du salarié (Cass. soc. 4/6/2008, n° 04-40609). La sanction n’est alors pas la nullité de la clause mais la non-application de la minoration de la contre­partie (Cass. soc. 8/4/2010, n° 08-43056).

Mais peut-on moduler le montant de la contrepartie en fonction de la nature de la rupture du contrat de travail, comme l’ont fait certains partenaires sociaux, en prévoyant, par exemple, qu’en cas de démission, le montant de la contrepartie est moindre qu’en cas de licenciement ? Une décision de la Cour de cassation du 25 janvier 2012, n° 10-11590, prive d’effet ce type de disposition. En l’espèce, le contrat de travail de la salariée prévoyait qu’en cas de démission, l’indemnité serait réduite de moitié. La Cour indique que « les parties ne pouvaient dissocier les conditions d’ouverture de l’obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation ». Sa conclusion est que cette disposition est réputée non écrite, et la salariée doit donc toucher le montant non minoré prévu par le contrat de travail.