Certains jugements peuvent donner le vertige. Tel celui intervenu le 6 décembre 2011 devant les prud’hommes de Guingamp. Ce jour-là, le tribunal ordonne au propriétaire de plusieurs McDonald’s de payer à une ancienne directrice de restaurant… 255 000 euros au titre des innombrables heures supplémentaires effectuées pendant trois ans. Une somme certes ramenée par la cour d’appel de Rennes à 55 181 euros en mai 2013. Mais toujours rondelette. Autre arrêt à classer dans la même catégorie, celui rendu par la cour d’appel de Douai, en janvier 2012, contre Distribution Casino France. L’entreprise est alors condamnée à verser, entre autres, 92 533 euros, au titre des heures sup et des repos compensateurs, à un couple de gérants de supérettes Petit Casino et Spar. Un jugement définitif, la société s’étant désistée de son pourvoi en cassation.

Des ardoises comme celles-là, les tribunaux en distribuent régulièrement. Et la cadence devrait même s’accélérer. Car ces contentieux se sont trouvé un nouveau public. En plus des employés et ouvriers, qui avaient déjà pris l’habitude de réclamer au juge leurs arriérés de salaire lorsqu’ils contestaient leur licenciement, les cadres sont aussi entrés dans la danse. « On constate une nette augmentation des réclamations parmi le personnel d’encadrement, y compris pour les dirigeants. Ce qui, auparavant, n’était pas habituel », convient Jacques Tessières, président de la section encadrement du conseil de prud’hommes de Paris. « Il y a dix ans, c’était un contentieux périphérique. Mais aujourd’hui, on le voit presque systématiquement dans les dossiers. C’est devenu une demande accessoire à la rupture du contrat de travail, au même titre que le harcèlement moral », confirme François Denel, associé chez DBC Avocats.

Depuis les lois Aubry sur le temps de travail, les directions se croyaient prémunies contre ce type de désagrément. Par la grâce du forfait jours, progressivement étendu à tous les salariés autonomes. Une protection finalement bien friable, affaiblie par les coups de boutoir de la jurisprudence. Pour qu’une telle modalité d’organisation du travail soit valable, encore faut-il qu’elle remplisse des conditions très strictes. Avant conclusion, toute convention doit ainsi avoir fait l’objet d’un accord collectif – d’établissement, d’entreprise ou de branche – et requérir l’approbation, par écrit, du salarié. Par ailleurs, ce dernier doit bénéficier chaque année d’un entretien individuel portant sur sa charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. Des règles rarement suivies à la lettre par les employeurs. « Il y a probablement plus d’un forfait sur deux qui ne tient pas la route, notamment parce que les garde fous ne sont pas mis en oeuvre. Mais un cadre sur deux ne va pas pour autant devant les prud’hommes! » remarque l’avocat dijonnais Jean-Philippe Schmitt. « Les employeurs sont conscients des problèmes et des risques. Mais ils n’ont ni l’envie ni les moyens de mettre en place les outils pour y remédier », abonde son confrère strasbourgeois Difficulté supplémentaire, la chambre sociale de la Cour de cassation a invalidé, ces dernières années, plusieurs accords de branche relatifs à l’instauration des forfaits jours. Et non des moindres. Parmi les victimes, la chimie, le commerce de gros et, surtout, Syntec. « Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires », notent les magistrats pour justifier l’annulation du dispositif signée en 1999 dans le secteur des sociétés de conseil. De quoi rendre nulles des dizaines de milliers de conventions! Et permettre aux intéressés de prétendre au paiement des heures accomplies au-delà de la durée légale.

Face à ce risque, les organisations patronales du secteur, Syntec et Cinov, ont bien tenté de réagir, en négociant un avenant à l’accord de branche sur le temps de travail. Mais les discussions sont au point mort depuis que la CFDT et la CGC ont jeté l’éponge, mi-février, en dénonçant « un projet patronal inabouti tant sur la forme que sur son contenu ». Une position soutenue par la CGT, qui appelle « l’ensemble des organisations syndicales à faire en sorte que les salariés au forfait en jours version Syntec-Cinov, et donc illicite, puissent se faire payer leurs heures supplémentaires et toucher une indemnité liée aux préjudices subis ».

Pour les cadres comme pour les autres, les affaires n’arrivent jamais sur le bureau du juge pendant l’exécution du contrat de travail. Tant que le salarié se plaît dans son entreprise, ou peine à trouver un autre point de chute, il préfère taire ses revendications. En cas de licenciement ou de désaccord, en revanche, c’est une autre histoire. « Ce contentieux est révélateur de l’investissement des gens, en particulier des cadres, dans leur travail. Ils y mettent une telle énergie, parfois au détriment de leur santé ou de leur vie privée, qu’ils en attendent un juste retour. En cas de conflit, ils n’hésitent plus à demander la reconnaissance de leurs efforts par le juge », observe l’avocate parisienne Savine Bernard. Un combat qui n’est pas du tout gagné d’avance. Car encore faut-il apporter la preuve de ses dépassements d’horaires et convaincre les hommes de loi.

D’après le Code du travail, la charge probatoire n’incombe spécialement à aucune des deux parties: il revient au juge de former sa conviction au vu des éléments fournis par l’une et l’autre. En la matière, les arrêts de la Cour de cassation s’avèrent extrêmement favorables au salarié. En pratique, celui-ci peut étayer sa demande par quasiment tous moyens: des témoignages, des notes de frais, un tableau informatique récapitulatif, des agendas, des mails et même… un simple décompte manuscrit dépourvu de toute explication! À charge pour son employeur de contester ces pièces et d’apporter ses propres éléments. Un exercice très délicat, en particulier lorsque le plaignant réclame l’annulation de son forfait jours. « Quand un cadre procède à sa propre organisation du travail puis demande a posteriori l’application des 35 heures, le procès devient déloyal. On ne peut reprocher à l’employeur de ne pas avoir contrôlé le temps de travail alors qu’il n’avait pas à le faire ! » dénonce François Denel.

Dans les faits, les patrons ne sont pourtant pas systématiquement condamnés. Loin de là. Car les juges ne se laissent pas facilement convaincre. « La jurisprudence de la chambre sociale est, en apparence, favorable aux salariés sur le mode probatoire. Mais, en pratique, les conseillers balaient ces principes et jugent en équité », observe l’avocat rennais Laurent Beziz, associé chez LBBa. « La problématique est exactement la même qu’en matière de harcèlement moral. Il y a une vraie dichotomie entre le régime, favorable aux salariés, et la difficulté à faire condamner », abonde Antoine Bon. Lors des délibérés, les juges, notamment ceux étiquettés employeurs, s’accrochent ainsi mordicus à des arguments pourtant rejetés de façon constante par les magistrats du Quai de l’Horloge. Les uns invoquent tel article du Code civil stipulant qu’on ne peut se constituer de preuves à soi-même, d’autres observent que le salarié n’a jamais réclamé son dû pendant l’exécution de son contrat, les troisièmes constatent que les heures supplémentaires n’ont pas été demandées par le patron… « L’aménagement de la charge de la preuve reste, devant les CPH, un monde inconnu, en conclut Savine Bernard. Les décisions sont très aléatoires. Mais on a beaucoup moins de difficultés avec les cours d’appel. »

En première comme en seconde instance, les juges font aussi preuve de méfiance. Ils ne prennent pas pour argent comptant les déclarations des salariés, qu’ils soupçonnent parfois de gonfler leurs prétendues surcharges de travail pour empocher le jackpot. « Les carnets sont très vite démolis car on s’aperçoit qu’ils ont été confectionnés après-coup. Les mails, aussi, sont très discutables et très discutés. On peut par exemple trafiquer les heures », assure Jacques-Frédéric Sauvage, président employeurs du CPH de Paris. Pour contrer les demandes, les avocats des entreprises s’efforcent d’instiller le doute dans l’esprit des juges en pointant des inexactitudes dans les éléments fournis par la partie adverse. « La stratégie consiste à jouer sur les incohérences pour semer le trouble. Par exemple en montrant que telle semaine le salarié était en vacances, contrairement à ce qu’il indique dans son tableau récapitulatif », explique Jean-Philippe Schmitt, qui défend à la fois des dossiers émanant de directions et d’employés.

Autres éléments essentiels à prendre en compte, la santé financière et la taille de l’entreprise mise en cause. Les petits patrons peuvent ainsi compter sur la relative mansuétude des juges, au moins prud’homaux, qui renâclent à condamner trop lourdement les TPE. « Les sommes peuvent les effrayer, car ils craignent de mettre en difficulté financière un petit entrepreneur », observe Laurent Beziz. Une prudence dont deux de ses clients ont récemment fait les frais. Réclamant quelque 7 000 et 8 000 euros d’heures supplémentaires avec, à l’appui, des décomptes quotidiens d’horaires contresignés par leur responsable hiérarchique, ils ont été déboutés. Malgré leurs preuves quasi parfaites! « La réalité économique fait que les juridictions, face aux montants, n’osent pas aller au bout. Si vous venez réclamer 2 000 euros d’heures supplémentaires, vous serez accueillis à bras ouverts. Mais si vous demandez un an de salaire, ça coince », abonde Antoine Bon.

Et pour cause. À raison de quelques centaines d’heures supplémentaires annuelles réclamées sur cinq ans – la prescription est devenue triennale avec la loi sur la sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 –, les sommes en jeu peuvent atteindre des dizaines, voire des centaines, de milliers d’euros. Auxquels il faut encore ajouter l’éventuelle indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, égale à six mois de salaire en cas de rupture du contrat de travail. Des montants qui, souvent, dépassent allègrement ce que le salarié peut obtenir en réparation de son licenciement sans cause réelle et sérieuse. « Au final, la demande accessoire devient alors la demande principale », convient l’avocate toulousaine Véronica Freixeda, qui défend notamment une douzaine d’anciens responsables de rayon de Décathlon en conflit avec le distributeur sur la licéité de leur convention de forfait (voir l’encadré).

Dans les faits, la longueur des procédures dépend des enjeux pécuniaires. Quand les montants s’envolent, les juges prud’homaux font souvent le choix de renvoyer la patate chaude au juge départiteur. À charge pour lui de trancher. Ils ont cependant moins de mal à infliger, de leur propre initiative, des ardoises salées aux grandes entreprises. En considérant que celles-ci sont suffisamment outillées en services RH et juridiques pour se prémunir contre ce type de désagrément. Et qu’elles ont, aussi, les reins assez solides pour encaisser de fortes condamnations. Mais, à l’image des enseignes Casino ou Décathlon, elles ne s’en laissent pas compter. En cas de jugement défavorable, elles n’hésitent pas à épuiser toutes les voies de recours juridiques. Histoire de décourager les troupes qui envisageraient de se lancer dans une bataille jugée très lucrative…

Un nouveau sport de combat a fait son apparition chez Décathlon. Celui qui oppose des chefs de rayon à la direction. Une vingtaine d’entre eux tentent de faire reconnaître par les tribunaux la nullité de leur forfait jours. « Chez Décathlon, les responsables de rayon sont considérés comme des cadres autonomes, qui organisent librement leur emploi du temps. Or il n’en est rien. Ils travaillent énormément et sans la moindre latitude », explique le syndicaliste CGC Fabien Gautier, lui-même en contentieux. Son avocate, Véronica Freixeda, gère une douzaine de dossiers. « Mes clients réclament la nullité de leur convention et le paiement des heures sup effectuées », précise-t-elle. Avec plus ou moins de bonheur. Le CPH de Mantes-la-Jolie l’a, par exemple, déboutée quand celui de Toulouse a condamné le distributeur à hauteur de 84 000 euros. Frappés d’appel, tous les litiges sont encore en cours. Sauf un, prononcé par la cour d’Aix-en-Provence en mars 2012, contre lequel l’enseigne s’est désistée de son pourvoi en cassation. Il a donné raison au salarié et enjoint à Décathlon de lui verser 16 757 euros « sur la base de 11 heures de travail supplémentaires effectuées chaque semaine ». Face à ces affaires, le distributeur n’est pas resté les bras ballants. En juillet dernier, il a toiletté son accord. « Le principe même du forfait jours n’a pas été remis en cause. Mais des garanties supplémentaires ont été apportées: un suivi des temps de repos, un nombre de vendeurs suffisant, l’autonomie complète dans la planification des RTT », explique la direction, qui assure que les chefs de rayon sont « très attachés à leur autonomie dans la gestion de leur temps de travail ». L’argument ne convainc pas les syndicats minoritaires (CGT, CFDT et CGC), qui envisagent d’attaquer le texte devant le TGI de Lille. Avec l’espoir d’obtenir, cette fois-ci, gain de cause: en août dernier, celui-ci les avait déboutés de leur action visant l’accord précédent, datant de 2002.