La mise en oeuvre du portage salarial est délicate, la qualification de contrat de travail donnée à la relation entre le porté et la société de portage n'étant pas adaptée.
Le portage salarial est un ensemble de relations contractuelles organisées entre une société de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant, pour la personne portée, le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l'entreprise de portage. Il est particulièrement utilisé par des personnes non inscrites comme travailleurs non salariés qui, ayant une mission ponctuelle (consultant, etc.) à effectuer auprès d'une entreprise, vont être «portées» par une société de portage qui conclut avec elles un contrat de travail, et un contrat avec l'entreprise cliente auprès de laquelle le salarié porté va effectuer sa mission. Il s'agit souvent, pour les personnes y ayant recours, de tester la viabilité d'un projet de création d'une activité libérale.
Si la personne est salariée de la société de portage, ce contrat de travail obéit aux règles générales du Code du travail selon la Cour de cassation, qui a eu à juger de faits antérieurs à la loi de 2008 ayant réglementé le portage salarial (art. L. 1251-64 C. tr.) : si l'employeur (société de portage) ne fournit pas de travail au salarié (le porté), il devra néanmoins lui verser un salaire. Si le contrat est à temps partiel, les mentions obligatoires sur la durée du travail doivent être prévues. Enfin, le fait de ne pas avoir de mission pendant un certain temps ne peut constituer un motif de licenciement (Cass. soc. 17 février 2010, n° 08-45298 et n° 08-40671). De plus, un des arrêts laisse à penser que la clause aux termes de laquelle le porté est redevable de l'ensemble des cotisations sociales, tant salariales que patronales, serait illicite.
Il n'y a rien de surprenant à cela, le fait d'utiliser le portage ne permet pas de s'exonérer des principes du droit du travail : l'employeur qui ne fournit pas de travail doit néanmoins verser un salaire ou recourir au chômage partiel !
Toutefois, les affaires jugées concernaient des faits antérieurs à la loi du 25 juin 2008, qui a réglementé le portage salarial pour le sécuriser et a renvoyé à la négociation collective le soin de l'organiser. La question se posera, quand cet accord sera conclu, s'il peut éluder les dispositions légales sur le contrat de travail.
