Dans un contexte de crise de confiance du système financier et d'inquiétude environnementale, les alertes professionnelles ont été importées en France via les filiales de sociétés cotées aux Etats-Unis, qui se sont vu imposer la loi Sarbanes-Oxley le 30 juillet 2002, suite (déjà) à d'énormes scandales financiers (Enron, notamment). Cette loi a introduit l'obligation, pour les sociétés cotées aux Etats-Unis ainsi que leurs filiales étrangères, de mettre en place un système d'alerte professionnelle (ou «whistleblowing») permettant aux salariés d'effectuer, de façon confidentielle et anonyme, des remontées d'informations concernant des fraudes ou des malversations dont ils auraient connaissance en matière comptable ou financière.

Dans un premier temps, ces procédures ont reçu en France un accueil mitigé : idéologiquement, puisque la délation ainsi institutionnalisée rappelait de sombres souvenirs, mais également juridiquement, puisque leur régime était mal défini.

Le risque de la possible multiplication des dénonciations calomnieuses a été soulevé en premier par la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil). Dès 2005, elle a autorisé les procédures d'alerte professionnelle sous certaines conditions, notamment liées au souci d'éviter autant que faire se peut que les alertes deviennent des outils de délation. La Cnil impose, ainsi, d'informer la personne mise en cause du fait que des données la concernant vont être enregistrées, d'encourager l'identification de l'émetteur de l'alerte sous condition de confidentialité et de conserver l'ensemble des éléments relatifs à l'alerte pour une durée de deux mois maximum lorsque les faits ne font pas l'objet de poursuites et jusqu'au terme des procédures s'il y en a.

Cependant, le législateur était, de son côté, bien obligé d'étendre la protection des salariés relatant des faits de corruption contre toute sanction, sur le même modèle que la protection prévue pour les faits de harcèlement (L.1161-1 du Code du travail introduit par une loi du 13 novembre 2007), ouvrant la voie à un sentiment de relative impunité pour tout «délateur».

Enfin, une circulaire DGT en date du 19 novembre 2008 a précisé le cadre juridique des alertes professionnelles, clairement différenciées des chartes éthiques. Pour être licite, l'alerte professionnelle doit faire l'objet d'une déclaration ou d'une autorisation de la Cnil dès lors qu'elle prévoit l'enregistrement de données à caractère personnel, d'une consultation du CE et éventuellement du CHSCT, et d'une information individuelle préalable des salariés.

Exclue du champ du règlement intérieur, et donc du contrôle administratif, la procédure d'alerte est soumise au contrôle judiciaire et à celui de la Cnil, le plus souvent à l'initiative des représentants du personnel. Et l'on constate que ces systèmes sont observés à la loupe...

C'est ainsi que le tribunal d'instance de Caen vient, en référé, de suspendre, le 5 novembre dernier, la procédure d'alerte de la société Benoist-Girard, filiale de la société américaine Stryker. Cette procédure, qui avait pourtant été adressée à la Cnil en 2005, présentait « des risques sérieux de mise en cause abusive ou disproportionnée de l'intégrité professionnelle, voire personnelle », permettant de « dénoncer anonymement des faits qui ne concernent pas seulement des faits de corruption ou de malversations... mais aussi des sujets d'ordre général ».

La Cour de cassation devrait prochainement se prononcer sur ce sujet des alertes professionnelles dans l'intérêt de tous, employeurs et salariés.

Mais force est de constater que les procédures d'alerte entrent dans les moeurs :

- la cellule de renseignement Tracfin déclare recevoir une centaine de déclarations de soupçons chaque jour ;

- l'AMF déclare crouler sous les alertes et les dénonciations spontanées ;

- les dénonciations ont déjà augmenté de 21 % sur le seul premier trimestre 2009 !

La crise ne serait pas étrangère à cette actualité : d'une part, elle favorise, directement ou indirectement, la fraude (pots de vin, pratiques anticoncurrentielles permettant de sauvegarder des parts de marché dans ces temps difficiles) et, d'autre part, elle délie les langues, les détournements à des fins personnelles étant beaucoup moins bien perçus lorsque la société connaît des difficultés financières. Sans compter que les (nombreux) salariés licenciés pour motif économique ces derniers mois peuvent avoir la tentation de «se venger» de leur ancien employeur.

Etienne Pujol, avocat associé, Granrut Avocats, membre d'Avosial, le syndicat des avocats d'entreprise en droit social.