Si la clause de non-concurrence ne contient pas de contrepartie financière, l'employeur peut en dispenser unilatéralement le salarié au moment de la rupture du contrat.
Depuis le revirement de jurisprudence de 2002, la clause de non-concurrence n'est valable que si elle est assortie d'une contrepartie financière. Depuis, de nombreuses clauses ne sont plus conformes et, en l'absence de modification du contrat pour la supprimer ou l'activer en insérant une contrepartie financière, on s'interroge sur les conséquences attachées à la nullité de la clause.
Dans ce cas, selon la jurisprudence, le salarié a le choix entre deux options : soit il décide de partir à la concurrence, soit il décide d'appliquer la clause (en s'abstenant de chercher un emploi dans le secteur en cause) et il peut demander à l'employeur des dommages et intérêts (un montant de six mois de salaire a été octroyé).
Que peut faire l'employeur pour éviter d'être condamné à des dommages et intérêts ? Peut-il «prendre la main» et, dès la notification de la rupture, dégager le salarié de l'application de la clause ? Ce dernier peut alors partir à la concurrence mais ne peut pas être indemnisé.
Dans un premier temps, la jurisprudence s'est prononcée sur cette question dans un cas où la clause de non-concurrence était assortie d'une contrepartie financière : l'employeur ne peut renoncer à l'application de la clause que si le contrat ou la convention collective l'autorise, car, en présence d'une contrepartie financière, la clause est réputée être conclue dans l'intérêt des deux parties. L'accord des deux est donc nécessaire pour y renoncer.
Mais les tribunaux n'étaient pas intervenus pour dire si, au cas où la clause de non-concurrence ne contient pas de contrepartie financière, l'employeur peut unilatéralement en dispenser le salarié, pour éviter de l'indemniser.
Un arrêt récent de la Cour de cassation vient d'apporter la réponse suivante : si le contrat prévoit une clause de non-concurrence non assortie d'une contrepartie financière, et en l'absence de fixation par le contrat ou la convention collective des modalités de renonciation au bénéfice de la clause, « l'employeur doit notifier cette renonciation dans un délai raisonnable à compter de la rupture des relations contractuelles » (Cass. soc. 1er juillet 2009, n° 07-44923).
