La réforme en profondeur des règles relatives à la représentativité des organisations syndicales crée un regain d'intérêt à l'endroit du protocole préélectoral. Ce dernier devient, en effet, un véritable enjeu pour le devenir des organisations syndicales dans l'entreprise.

Loin de faciliter la tâche de l'entreprise, la loi du 20 août 2008 a quelque peu complexifié les règles existantes. A l'invitation par courrier à négocier le protocole s'ajoute une obligation d'information par voie d'affichage des organisations syndicales « qui satisfont aux critères de respect des valeurs républicaines et d'indépendance, légalement constituées depuis au moins deux ans et dont le champ d'application professionnel et géographique couvre l'entreprise ou l'établissement concerné ». L'étendue de cette obligation mérite réflexion, et ce, d'autant plus si la sanction du non-affichage est la nullité des élections professionnelles. Or, il est pour le moins difficile de cerner le nombre des organisations syndicales répondant à une telle définition. A l'impossible nul n'est tenu, un affichage reprenant la définition rappelée ci-dessus suffira vraisemblablement à satisfaire cette première obligation.

La même interrogation existe concernant les organisations syndicales à convoquer par courrier. Aux organisations syndicales intéressées, la loi a substitué les organisations syndicales reconnues représentatives dans l'entreprise ou ayant créé une section syndicale ou affiliées à une organisation syndicale reconnue représentative au niveau national. Si, a priori, les deux premières catégories ne posent pas de difficulté, le champ de la troisième peut s'avérer vaste. Il n'est pas rare qu'au sein d'une même famille syndicale, plusieurs syndicats couvrent une même entreprise : syndicat départemental, fédération ou union... Faut-il toutes les convoquer ?

Le tribunal d'instance de Vincennes a validé les convocations adressées aux seules unions au motif pris que, statutairement, elles avaient vocation à exercer les droits conférés aux syndicats qui leur sont affiliés. Si cette solution présente une continuité par rapport à la jurisprudence passée, elle ne traite ni de la question des fédérations - qui n'ont pas, par nature, autorité hiérarchique sur les syndicats - ni de celle des unions, dont les prérogatives à l'endroit de leurs affiliés ne sont pas toujours organisées statutairement de la même façon.

Quand bien même seule l'union, lorsqu'elle existe, a été convoquée, il semble qu'il ne puisse être fait échec à la présence autour de la table de négociation de plusieurs syndicats émanant de cette union et/ou appartenant à la même famille syndicale. En revanche, la vérification de leur champ de compétence et/ou de leur ancienneté peut s'avérer utile, voire nécessaire. La communication de leurs statuts sera donc demandée. Leur périmètre géographique devra également être vérifié, plusieurs syndicats départementaux appartenant à la même famille syndicale ne pouvant, à notre sens, prétendre couvrir tout ou partie des implantations de la société par addition de leurs différents périmètres géographiques. Chaque organisation syndicale doit répondre à toutes les conditions fixées par la loi et non par addition des périmètres géographiques de plusieurs personnes morales.

Enfin, la négociation est achevée, des signatures sont, en principe, apposées sur le protocole préélectoral. Il reste alors à s'assurer que les nouvelles conditions de majorité en nombre et en suffrages fixées par la loi sont réunies, pour autant que le protocole ne modifie pas le nombre de collèges et la répartition entre les collèges qui exigent encore l'unanimité. Or, doit-on accorder une voix par syndicat présent, peu important que certains appartiennent à la même famille, créant une surenchère à la participation à la négociation du protocole ? Des arguments existent dans les deux sens.

En bref, le protocole préélectoral devient un nid à contentieux aux enjeux importants ; la Cour de cassation l'a bien compris en procédant, le 23 septembre, à un revirement important réouvrant la possibilité de se pourvoir en cassation à l'encontre d'une décision du tribunal d'instance en matière préélectorale. Cependant, un pourvoi est long et non suspensif. A quand la voie de l'appel, qui présentera plus d'intérêt... ?

Virginie Devos, avocate au cabinet August & Debouzy Avocats, membre d'Avosial, le syndicat des avocats d'entreprise en droit social.