Le décret fixant le contenu de l'accord ou du plan d'action, à établir d'ici à la fin de l'année, est publié, et il faut s'en préoccuper sans tarder. A défaut, dès 2010, l'entreprise sera redevable d'une pénalité égale à 1 % des salaires de l'entreprise. Mais certains points sont à préciser.

Peut-on se dispenser de négocier un accord et établir un plan d'action ? La pénalité est due en l'absence d'accord ou de plan d'action : les deux sont sur un pied d'égalité et l'on pourrait, a priori, se dispenser de négocier. Mais le «recueil de bonnes pratiques sur l'emploi des seniors» diffusé par le ministère préconise la négociation et, en l'absence d'aboutissement de celle-ci, l'établissement du plan d'action dont la durée maximale est de trois ans.

Comment quantifier les objectifs de maintien dans l'emploi ou de recrutement ? L'accord ou le plan doit comporter un objectif chiffré de maintien dans l'emploi de salariés âgés de 55 ans et plus ou de recrutement de salariés âgés de 50 ans et plus : le choix est ouvert. Si l'entreprise a déjà des salariés d'au moins 55 ans et qu'elle ne prévoit pas d'embaucher, elle fixera le nombre d'emplois maintenus pendant trois ans maximum. Il faudra, au préalable, comptabiliser ceux présents dans l'entreprise et déterminer soit un nombre de salariés dont l'emploi sera maintenu, soit un pourcentage par rapport à l'effectif de l'entreprise. Le texte n'impose pas de maintenir l'ensemble des emplois, ni de garder le même taux, mais il ne donne pas de chiffre minimum. De plus, il ne précise pas ce qu'on entend par «maintien dans l'emploi», et il faudra le préciser car, pendant la durée de l'accord ou du plan, des salariés quitteront peut-être l'entreprise de leur propre chef (départ à la retraite). Faudra-t-il en tenir compte et compenser pour maintenir l'objectif chiffré, ou peut-on limiter les engagements aux seules initiatives de l'employeur ? Enfin, le texte ne fixe aucune sanction en cas de non-respect de l'accord ou du plan : si un accord est négocié, les syndicats pourraient demander des dommages-intérêts, mais que se passera-t-il si l'employeur fixe seul le plan d'action ?