Dans un contexte de crise où le recours à la négociation collective peut s'avérer utile, voire nécessaire pour trouver des solutions rapides, alternatives au licenciement, par la révision des accords d'aménagement du temps de travail ou la conclusion d'accord sur la prise des congés payés par exemple, nombreuses sont les sociétés qui se retrouvaient dans une impasse juridique depuis le 1^er janvier 2009.

En effet, depuis cette date, la validité d'un accord collectif est subordonnée à sa signature par une ou des organisations syndicales justifiant avoir obtenu 30 % des suffrages exprimés lors du premier tour de scrutin des dernières élections professionnelles, indépendamment de la conservation du principe de l'opposition majoritaire.

A défaut, l'accord est alors non écrit. Il ne peut donc s'appliquer, n'ayant jamais existé faute de justifier d'un nombre de suffrages suffisants.

Malheureusement, la loi du 20 août 2008 n'appréhendait pas toutes les situations créant un vide juridique. Pour les sociétés n'étant pas tenues de procéder à des élections professionnelles ou de renouveler leurs instances représentatives du personnel depuis la publication de la loi du 20 août 2008, les modalités de conclusion d'un accord collectif, au sein de celles ayant rencontré une carence au premier tour des élections professionnelles ou n'ayant pas procédé au dépouillement des résultats du premier tour de scrutin en l'absence de quorum, n'étaient pas traitées. Or, il n'est pas si rare, dans les entreprises, que des délégués syndicaux aient été désignés alors même que leurs organisations syndicales n'ont présenté aucun candidat au premier tour des dernières élections. Il est encore moins rare le cas où, faute d'atteindre le quorum requis au premier tour des élections, les entreprises n'ont pas procédé au dépouillement des résultats.

Alors même qu'elle est dotée d'un délégué syndical à qui la loi confère le pouvoir de négocier, depuis le 1^er janvier 2009, l'entreprise obtient une signature qui ne vaut rien, faute de pouvoir se prévaloir d'un pourcentage de suffrages exprimés. Aucun accord ne peut donc être révisé, aucun accord ne peut donc être conclu. La désignation de délégués syndicaux par d'autres organisations syndicales n'y changeait rien faute d'avoir été présentes lors des dernières élections professionnelles menées avant la publication de la loi du 20 août 2008.

Cette impasse juridique pouvait être d'autant plus préoccupante si les dernières élections professionnelles servant de référentiel à la détermination des suffrages des organisations syndicales avaient eu lieu juste avant la publication de la loi du 20 août 2008. Certaines entreprises pouvaient, ainsi, être privées de la faculté de conclure ou de réviser leurs accords jusqu'en août 2012.

Heureusement, le législateur vient de pallier cette lacune. Par la loi n°2009-526 du 12 mai 2009 dite de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, publiée au Journal officiel du 13 mai 2009, les règles relatives aux modalités de conclusion d'un accord collectif viennent d'être complétées. Pour les sociétés confrontées à une situation de carence ou à l'absence de dépouillement des résultats au premier tour de scrutin, du fait d'élections ou de la négociation d'un protocole électoral intervenus avant la loi du 20 août 2008, la validité de l'accord d'entreprise ou d'établissement négocié et conclu avec un ou plusieurs délégués syndicaux est, dorénavant, subordonnée à son approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

Il ne reste donc plus aux sociétés qui ont pris le risque d'appliquer des accords qui ne valaient rien depuis le 1^er janvier 2009 qu'à régulariser pour le futur leurs accords en organisant ce référendum. Cependant, comment déterminer selon quelles modalités ce référendum doit être organisé ? En effet, contrairement à ce qui est le cas pour la conclusion d'un accord collectif avec un représentant de section syndicale, le législateur n'a pas prévu de renvoyer à un décret le soin de préciser les modalités d'organisation de ce référendum. Serait-ce un nouveau vide juridique ?

Virginie Devos, avocate à la Cour, associée au cabinet August & Debouzy, membre d'Avosial, le syndicat des avocats d'entreprise en droit social.