Ce 11 mars 2008, 2^e chambre du conseil de prud'hommes de Paris, section commerce, la petite salle du tribunal est remplie de jeunes avocats. Treize plaidoiries sont affichées, dont deux comportent une demande de paiement d'heures supplémentaires non payées. Menu ordinaire pour une séance des prud'hommes. La première demande oppose un conducteur à sa société de transport. Le conflit porte sur une rupture abusive du contrat de travail. Son objet : rappel de salaires s'élevant à 4 091 euros ; indemnités repas, 1 467 euros ; retenues indues, 2 447 euros ; rappel des heures supplémentaires, 2 814 euros ; dommages pour rupture abusive, 8 049 euros. Le président relève : « Les disques chronotachygraphes prouvent qu'il a travaillé plus de 39 heures par semaine. » L'avocat de la société de transport argumente : « Quand un autre conducteur fait la même tournée, il ne dépasse pas les horaires, d'où notre demande de rejet. »

Le deuxième différend, entre une masseuse et un institut de beauté, porte sur du travail non déclaré. « Vous affirmez avoir été payée en liquide. Avez-vous signé un reçu ? » Le président interroge la plaignante, seule à la barre : « Comment justifiez-vous d'avoir travaillé à partir du 14 mai ? » La jeune fille produit une annonce ANPE datée du 20 avril, qui correspond au poste. Les questions s'enchaînent et les demandes de preuves reviennent à chaque fois. « Comment évaluez-vous que les heures supplémentaires que vous auriez faites s'élèvent à 816 euros ? » En face, l'avocat de l'institut de beauté ne reconnaît rien.

Selon les données statistiques du ministère de la Justice concernant l'activité judiciaire, en 2000, les heures supplémentaires sont une importante source de contentieux. En effet, 50 % des types de conflits présentés en première instance aux prud'hommes se rapportent à la rupture du contrat de travail, et 40 %, au versement de rémunérations, dont les heures supplémentaires. « La demande est souvent liée au licenciement, analyse Gilles Soetemondt, vice-président du conseil des prud'hommes de Paris, conseiller salarié. Le travailleur revient alors sur des contraintes qu'il avait acceptées quand le contrat de travail avait cours. » En effet, les heures supplémentaires non déclarées seraient pratique courante, selon Gérard Filoche, inspecteur du travail. « Dans neuf cas sur dix, affirme-t-il, les interventions de l'inspecteur du travail concernent des dépassements d'horaire non déclarés ou partiellement rémunérés, mais, trois fois sur quatre, nos PV sont déclarés sans suite. Entre inspecteurs du travail, nous évaluons, empiriquement, le nombre d'heures supplémentaires effectuées, en France, autour de 2 milliards, dont la moitié n'apparaissent pas comme telles. »

Aux prud'hommes, tout repose sur la preuve. « Pour beaucoup, l'activité n'est pas contrôlée par un horodateur, nous devons alors juger sur des éléments qui donnent des indices, c'est très complexe, explique Gilles Soetemondt. Dans environ 40 % des cas, la demande n'est pas entendue. » Aussi, les heures supplémentaires sont une importante source de jurisprudence.

Hervé Gosselin, conseiller à la chambre sociale de la Cour de cassation, détaille : « Pendant des années, la tendance des juges de fond était de condamner, en cas de preuve, de manière forfaitaire, et leur propension était d'alléger la charge de la preuve incombant aux salariés. Aussi, la chambre sociale est intervenue. En 2004 et 2005, elle a rappelé que le juge ne pouvait condamner à des forfaits de dommages et intérêts pour les heures supplémentaires et elle a exigé que la demande soit étayée pour être reconnue. Résultat ? Le balancier est parti dans le sens des employeurs. Les juges se sont mis à exiger des preuves alors que la loi ne demande au salarié que d'apporter des éléments pour justifier sa demande. » En 2007, la Cour de cassation est, ainsi, intervenue de nouveau pour expliquer le régime de la preuve.

Et quand les prud'hommes condamnent, l'addition est lourde. Car c'est un rappel sur cinq ans. Mais c'est surtout quand le recours est collectif qu'elle fait mal. Ainsi, SAS Doux Frais, de Locminé (56), sur une affaire de temps de pause, a dû rétroactivement verser 3 000 euros à chacun des 1 200 salariés, qui le demandaient en justice. Dans le Finistère, le Morbihan, la Seine-et-Marne, La Poste, menacée de contentieux juridique concernant des dépassements d'horaires non payés, a dû accepter les requêtes de postiers. « La pratique traditionnelle de La Poste est d'appliquer la modulation du temps de travail. Ainsi, elle estime que les jours de trafic moindre compensent ceux de trafic lourd, décrit Patrick Brunon, délégué Sud PTT. Mais le climat interne a évolué, le pouvoir d'achat s'est contracté, les conditions de travail se sont dégradées. Aussi, aujourd'hui, les postiers réclament strictement leurs droits, et le dossier des heures supplémentaires est très sensible. »

Le slogan «Travailler plus pour gagner plus» rendrait-il les salariés plus sensibles sur la question des heures supplémentaires ? Si aucun DRH ne veut s'exprimer officiellement, en off, ils constatent : « La loi Tepa peut multiplier les revendications de paiement des heures supplémentaires au moindre dépassement horaire. Le risque est de cristalliser plutôt que de fluidifier les relations sociales. » Pourtant, l'entreprise a besoin de souplesse.

« Dans la pratique, les relations en entreprise, c'est du donnant-donnant, explique un DRH. On ne formalise pas les heures supplémentaires, mais l'effort est reconnu par des compléments de rémunération. » A cela, il avance une justification : « Ces heures ne sont pas faites à la demande express de la hiérarchie. Et puis, ce n'est pas réellement du temps de travail. Pour les commerciaux, c'est du temps de trajet. Pour le contremaître, du temps de prise de poste. Pour le CDD, du temps de formation... »

Qu'est-ce qui relève du temps de travail ? La jurisprudence n'a pas fini d'arbitrer. Ainsi, la Cour de cassation, dans un arrêt du 26 mars 2008, vient d'opérer un revirement relatif au temps d'habillage et de déshabillage des salariés. L'employeur, désormais, n'est tenu de lui allouer une contrepartie que s'il s'effectue sur le lieu de travail.