En cas de mise à disposition de salariés par une entreprise extérieure, plusieurs questions se posent quant à leur prise en compte dans l'effectif de l'entreprise bénéficiant de cette opération : faut-il les compter dans l'effectif de référence pour organiser les élections professionnelles et sont-ils électeurs et éligibles ?
Sur le premier point, la solution résulte de l'article L. 620-10 C. tr., selon lequel les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure sont pris en compte dans le calcul des effectifs de l'entreprise au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois qui précèdent. A ce propos, la Cour de cassation exige, pour qu'ils soient comptabilisés dans l'effectif, qu'ils participent aux « activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise utilisatrice » (Cass. soc. 12 juillet 2006, n° 05-60.384). Si c'est généralement le cas des salariés mis à disposition, dans l'affaire jugée, qui concernait une opération de sous-traitance, les salariés n'ont pas été pris en compte car ils n'étaient pas intégrés à la communauté des salariés de l'entreprise et ne participaient pas à son fonctionnement. Les deux critères cités par l'arrêt sont alternatifs et non cumulatifs : il suffit de constater une intégration à la communauté de travail ou encore une participation aux activités nécessaires au fonctionnement de l'entreprise.
Sur le second point, relatif à l'électorat et l'éligibilité des salariés mis à disposition, les solutions dégagées par la jurisprudence sont les suivantes : les tribunaux considèrent depuis longtemps que les salariés mis à disposition sont électeurs et éligibles pour les élections des délégués du personnel. En revanche, ils considéraient que, pour les élections du CE, les salariés mis à disposition ne sont ni électeurs ni éligibles. Mais un revirement de jurisprudence a été opéré par un arrêt du 23 mai 2006 (n° 05-60.119) : il est indiqué que « le comité d'entreprise, dont l'objet [...] est d'assurer une expression collective des salariés, a vocation à prendre en compte les intérêts de tous les salariés de l'entreprise quel que soit leur statut ». Dans la mesure où, pendant le temps de leur mise à disposition, les fonctionnaires sont intégrés à la communauté des travailleurs, ils sont donc électeurs et éligibles aux élections du CE.
Si cette décision concerne des fonctionnaires mis à disposition, elle devrait aussi s'appliquer aux salariés du secteur privé, compte tenu de la généralité des termes utilisés par l'arrêt du 26 mai. Mais la condition est qu'ils soient intégrés à la communauté de travail. Or, ce n'est pas toujours le cas, comme le révèle l'affaire jugée le 12 juillet 2006.
