Quand le salarié est absent au moment des congés payés, en raison de la maladie ou d'un accident du travail, il a droit au report de ses congés, à condition que l'arrêt de travail prenne fin avant la clôture de la période de congés. La situation a longtemps été la même pour les salariées à l'issue d'un congé de maternité ou d'adoption, mais la loi relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes a prévu que les salariées de retour de congé de maternité ou d'adoption ont droit à leurs congés payés annuels, quelle que soit la période de congés de l'entreprise.

La loi du 23 mars 2006 sur l'égalité salariale a ainsi mis fin à une divergence entre le droit national et le droit communautaire.

En effet, jusqu'à l'intervention de cette loi, il résultait de la jurisprudence de la Cour de cassation que le salarié qui, absent pour maladie, accident (et, avant la loi, maternité) avant la date de ses congés, et dont la maladie se prolongeait pendant les congés, était considéré comme étant en arrêt de travail et conservait son droit à congé, mais à condition que l'arrêt maladie prenne fin avant la période des congés, soit le 31 octobre, en principe. Dans ce cas de figure, l'employeur peut imposer au salarié de prendre ses congés dès son retour de maladie. Cette position s'appliquait de façon uniforme, quelle que soit la cause de la suspension : maladie ou maternité.

Mais un arrêt de la CJCE du 18 mars 2004 avait indiqué que les congés payés et l'arrêt maternité ne peuvent se superposer : le congé annuel a pour but le repos effectif du salarié, tandis que le congé maternité protège la condition biologique de la femme et ses rapports avec l'enfant.

Dans un arrêt du 2 juin 2004, assez peu explicite, la Cour de cassation semblait faire sienne la position communautaire en précisant que « les congés annuels doivent être pris au cours d'une période distincte du congé maternité ». Il semblait donc qu'une salariée devait toujours avoir droit à un report des congés qui n'avaient pu être pris en raison de la maternité, mais on attendait une confirmation.

Celle-ci est venue du législateur : quelle que soit la date de retour de congé maternité (ou d'adoption), la salariée doit être en mesure de prendre les congés payés qu'elle n'a pu prendre en raison de son congé maternité.

Mais un point n'a pas été évoqué, et des difficultés ne manqueront pas de se poser : comment gérer les droits à congés payés de la salariée qui, à la suite du congé maternité, prend un congé parental ? Pourra-t-elle bénéficier de ses congés trois ans plus tard ? Rien n'est moins sûr. On ne pourra que lui conseiller de poser ses congés, de façon distincte, après son congé maternité et avant de partir en congé parental.