Depuis quelques années, la jurisprudence était hésitante quant à la validité de la période d'essai lors de la conclusion d'un nouveau contrat de travail en raison d'une modification des fonctions du salarié. Il avait été admis, si la convention collective ne l'interdisait pas et si le nouveau contrat exigeait de nouvelles compétences et qualités, que l'employeur pouvait prévoir une période d'essai, celle-ci pouvant être rompue sans préavis ni indemnité (Cass. soc. 28/6/1989, n° 86-41.188). Cette solution était particulièrement choquante dans la mesure où elle privait le salarié du bénéfice de l'ancienneté acquise au titre du premier contrat exécuté dans la même entreprise et n'incitait guère à accepter de nouvelles fonctions si elles étaient assorties d'une période d'essai.

La Cour de cassation a récemment mis fin à cette pratique, dans des arrêts du 5 avril 2005 (Cass. soc. n° 02-46.338, 03-41.797) : « En présence de deux contrats de travail successifs entre les mêmes parties, la période d'essai stipulée dans le second contrat conclu à l'occasion d'un changement de fonction du salarié ne peut être qu'une période probatoire dont la rupture a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures. » Dans une telle situation, l'employeur ayant rompu la période d'essai est condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il est rappelé que le salarié ne peut, par avance, renoncer à se prévaloir des règles légales du licenciement : donc peu importe qu'il ait signé la clause relative à la période d'essai.

Il faut alors veiller à la rédaction de la clause relative à la période probatoire lors de la conclusion du nouveau contrat de travail : la durée de ladite période probatoire pourrait être différente, voire plus longue, que celle prévue par la convention collective pour la période d'essai, puisque les conséquences en sont différentes. Pour les mêmes raisons, on pourrait admettre cette période probatoire, même si la convention interdit la conclusion d'une période d'essai en cas de changement de fonctions (voir en ce sens Cass. soc. 25/4/2001, 98-43856). Enfin, et contrairement à l'ancienne jurisprudence qui n'admettait le recours à une période d'essai que si le nouveau contrat était différent du premier et exigeait de nouvelles aptitudes, il doit être possible de prévoir une période probatoire dans des conditions moins strictes. Le principe est donc que si la période probatoire n'est pas concluante, le salarié est replacé dans ses fonctions antérieures.