Devant le développement important du nombre de litiges relatifs aux heures supplémentaires, chaque partie a intérêt à se ménager des éléments de preuve. Dorénavant, le salarié agissant contre l'employeur doit préalablement fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié : en vertu de ce principe légal, la charge de la preuve incombe aux deux parties, employeur et salarié, et non pas seulement au salarié demandeur.
Cet article a été longtemps interprété par les tribunaux dans un sens très favorable au salarié, puisqu'ils refusaient de rejeter sa demande de dommages-intérêts au motif qu'il n'apportait aucun élément de preuve à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires. Ainsi, ils faisaient principalement peser la charge de la preuve sur l'employeur, tenu alors de justifier les horaires du salarié.
Un changement important est intervenu, le 25 février 2004 : la Cour de cassation approuve les juges du fond ayant débouté le salarié de sa demande en heures supplémentaires au motif qu'il n'apportait pas, préalablement, d'éléments de preuve suffisants. Pour agir, ce dernier devra donc posséder quelques documents pour appuyer sa demande.
En quoi peuvent consister ces éléments de preuve que chaque partie a intérêt à avoir ? En principe, l'employeur est tenu, en l'absence d'horaire collectif dans l'établissement, d'établir des documents nécessaires au décompte de la durée du travail, qui doit, alors, être décomptée quotidiennement et chaque semaine, par récapitulation (art. L. 620-2 et D. 212-21 C. tr.). Les instruments retenus seront soit un enregistrement automatique fiable et infalsifiable, soit un enregistrement manuel, soit un système autodéclaratif. En revanche, si l'entreprise a un horaire collectif, un tel décompte n'est pas obligatoire ; pour autant, des heures supplémentaires peuvent être effectuées et elles devraient être décomptées par l'employeur, mais il n'en est pas toujours informé. Aussi, dans bien des cas, c'est le salarié qui tient, de sa propre initiative, un décompte de manière plus ou moins prosaïque (agenda, feuille de temps...), soit parce que l'employeur ne le fait pas ou fait un décompte incomplet, soit parce le salarié "dépasse" l'horaire collectif.
Compte tenu de la nouvelle orientation de la jurisprudence, l'intérêt du salarié est, évidemment, de noter ses horaires, à défaut de quoi, il lui sera difficile d'être indemnisé. Et, en raison de l'importance des sommes en jeu à l'occasion des litiges relatifs aux heures supplémentaires, l'employeur doit faire de même pour se ménager, lui aussi, un mode de preuve.
