Sous réserve des durées maximales du travail, une entreprise est libre de choisir la durée du travail sur la base de laquelle elle s'organisera et qui peut être inférieure ou supérieure à 35 heures.
Depuis la loi Fillon de janvier 2003, le contingent conventionnel prime sur le réglementaire et son dépassement entraîne l'obligation de demander une autorisation de l'inspection du travail et l'octroi d'un repos compensateur obligatoire, dont le taux est de 50 % ou 100 % selon l'effectif de l'entreprise. Toutefois, si le contingent conventionnel a été fixé, par accord collectif antérieur à la loi Fillon, au-delà du contingent réglementaire de 180 heures, le repos compensateur sera dû au-delà de 180 heures. Cette spécificité, résultant d'un amendement parlementaire, ne va guère dans un sens de simplification des règles légales sur la durée du travail !
Compte tenu du principe de la primauté du contingent conventionnel, si ce dernier est faible, ce qui est fréquent, l'autorisation de l'inspection du travail sera requise et le repos compensateur sera dû. Pour éviter ces inconvénients, il est recommandé d'adapter la durée du travail au contingent. Il faut, pour cela, identifier le nombre d'heures supplémentaires imputables sur le contingent, qui sont seulement celles correspondant à un véritable temps de travail effectif. C'est ainsi que, pendant les semaines où, du fait d'une absence liée aux congés payés, aux jours fériés chômés, à la maladie..., le temps de travail effectif est inférieur ou égal à 35 heures, aucune heure supplémentaire ne s'impute, pour la semaine en question, sur le contingent.
En 2004, dans une entreprise chômant les sept jours fériés légaux coïncidant avec un jour travaillé et dans le cas d'un salarié prenant 5 semaines de congés payés, des heures supplémentaires s'imputeront sur le contingent pendant environ 41 semaines. Si l'entreprise est à 39 heures, il faut que le contingent conventionnel soit d'environ 164 heures pour éviter de solliciter l'autorisation de l'inspecteur du travail et d'octroyer un repos compensateur obligatoire.
Si le contingent est plus faible, 130 heures par exemple, il suffit de diviser ce nombre par 41 semaines pour savoir quelle durée du travail peut être pratiquée sans dépasser le contingent.
Enfin, il ne faudra pas oublier que, même à l'intérieur du contingent, l'entreprise doit prévenir l'inspecteur du travail (et informer et consulter les représentants du personnel) qu'elle aura recours à des heures supplémentaires. A défaut, le salarié qui refuse d'effectuer des heures supplémentaires ne peut être fautif et son licenciement est injustifié, comme l'a rappelé, récemment, la Cour de cassation (10 juin 2003, Sté Williamson Transports).
