Le licenciement économique d'un salarié ne peut être prononcé que si son reclassement est impossible. Si l'entreprise procède à des embauches entre le début de la procédure de licenciement et sa notification, le licenciement est dépourvu de cause économique dès lors, bien entendu, que les embauches concernent des postes compatibles avec la qualification du salarié.

Cela ne signifie pas que, passée la notification du licenciement, l'employeur est dégagé de toute obligation à l'égard du salarié puisque l'article L. 321-14 C. tr. modifié par la LMS consacre un droit à priorité de réembauchage « durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il manifeste le désir d'user de cette priorité au cours de cette année ». La priorité de réembauchage ne s'impose à l'employeur qu'à partir du jour où le salarié a demandé à en bénéficier (1), soit dans un délai d'un an à compter de la rupture de son contrat (fin du préavis exécuté ou non), et l'employeur est tenu de proposer les postes disponibles dans un délai d'un an à compter de la rupture du contrat de travail (fin du préavis) (2).

Donc, après la notification du licenciement, s'ouvre une période pendant laquelle le salarié n'a aucun droit à bénéficier des postes disponibles ; elle prend fin à la date à laquelle le salarié manifeste sa volonté de bénéficier de la priorité de réembauchage, soit au maximum un an après la fin du préavis. Ainsi, le droit du salarié aux postes disponibles existe soit en amont du licenciement (obligation de reclassement), soit en aval (priorité de réembauchage). Entre les deux, plusieurs mois peuvent s'écouler pendant lesquels l'employeur peut embaucher sans proposer les emplois au salarié licencié. Cette situation n'est pas satisfaisante et l'on peut se demander pourquoi le législateur n'y a pas remédié dans la LMS qui comporte plus de 200 articles dont on aurait pu faire l'économie pour un bon nombre d'entre eux.