L’embauche d’un salarié en contrat de travail à durée déterminée ne doit pas avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale de l’entreprise.

Dans ce contexte, la législation sociale a dressé un certain nombre de mentions essentielles figurant sur le contrat de travail, dont l’omission entraîne la requalification de la relation contractuelle en une relation à durée indéterminée.

Cependant, qu’en est-il lorsqu’un salarié conclut avec le même employeur successivement plusieurs contrats précaires légalement valides sur une durée totale qui peut s’avérer conséquente ?

Un agent de service, qui avait conclu avec une association, entre avril 2011 et février 2014, 104 contrats de travail à durée déterminée de remplacement, avait demandé la requalification de cette relation contractuelle en un contrat à durée indéterminée.

Tant le conseil des prud’hommes que la cour d’appel ont fait droit à la demande du salarié. Si les juges du fond ont en effet constaté que chacun des contrats de travail pris isolément était conforme à la législation, ils ont néanmoins considéré que l’employeur disposait d’un nombre de salariés conséquent, ce qui emportait un taux d’absentéisme structurel constant, et impliquait un remplacement permanent des salariés absents quelle qu’en soit la cause.

À tort selon la Cour de cassation, qui, dans un arrêt du 14 février 2018, a estimé que les juges du fond auraient dû caractériser en quoi la structure des effectifs de l’entreprise ainsi que les postes successifs occupés par le travailleur précaire, avaient pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’association.

Autrement formulé, la Cour de cassation rappelle que l’existence d’un taux minimum constant d’absentéisme au sein d’une entreprise n’emporte pas en soi l’obligation de disposer de salariés surnuméraires permanents pour pallier ces absences.

Elle laisse cependant à l’appréciation souveraine des juges du fond le soin de déterminer si la nature des emplois successifs occupés par le travailleur précaire et la structure des effectifs de l’entreprise n’emporteraient en quelque sorte création d’un poste de remplacement permanent.

Ce raisonnement, poussé à sa limite, obligerait alors les entreprises de taille importante à constituer des équipes de « volants » dont la seule fonction serait de remplacer leurs collègues absents.

À l’évidence cette situation conduirait à reformuler la notion de précarité d’emploi.