Il peut arriver, notamment dans un groupe de sociétés, que deux employeurs et un salarié se mettent d’accord afin que ce dernier passe d’une entreprise à l’autre sans rupture du contrat. Cette situation étant différente du transfert légal de salariés, qui est automatique.

Dans notre hypothèse, le salarié, qui travaille dans l’entreprise A, est transféré à l’entreprise B, avec reprise d’ancienneté. Une convention est alors conclue entre les trois parties, prévoyant que le contrat initial prend fin et qu’un nouveau contrat est conclu, stipulant la reprise des droits du salarié.

Cette situation peut sembler assez banale, mais elle soulève cependant une difficulté, liée au fait que les parties prévoient que le contrat de travail initial prend fin. Or, il n’y a pas eu de procédure de rupture, donc celle-ci n’est pas motivée… Et, si les choses se passent mal, le salarié transféré peut agir contre le premier employeur, son contrat n’ayant pas été rompu.

Pour pallier cette difficulté, certains prévoient dans la convention que le contrat initial fait l’objet d’une résiliation amiable ; si ce n’est que la Cour de cassation a posé comme principe en 2014 que, sauf dispositions légales contraires, la rupture du contrat par accord des parties ne peut intervenir que dans le cadre d’une rupture conventionnelle. Et, dans un arrêt du 8 juin 2016, elle précise que les dispositions légales relatives à la rupture conventionnelle « ne sont pas applicables à une convention tripartite conclue entre un salarié et deux employeurs successifs ayant pour objet d’organiser, non pas la rupture, mais la poursuite du contrat de travail » (n° 15-17555).

D’autres encore auront recours à la novation du contrat de travail, mais ce n’est pas plus efficace car elle nécessite « l’extinction de la première obligation » (F. Favennec, Semaine sociale Lamy n° 1370).

Une nouvelle piste pourrait être explorée – comme le suggère le rapporteur de l’arrêt du 8 juin 2016 – celle de la cession de contrat, en application de l’ordonnance portant réforme du droit des contrats : « Un contractant, le cédant, pourrait céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l’accord de son cocontractant, le cédé. »

Affaire à suivre…