Depuis 2002, la clause de non-concurrence sans contrepartie financière étant nulle et non avenue, le salarié n’est plus lié par cette obligation et il peut, après la rupture de son contrat, créer une entreprise concurrente ou se faire embaucher pour exercer la même activité sans craindre une action de l’ancien employeur.

Il peut aussi prétendre à des dommages et intérêts du fait de la clause illicite.

Pendant longtemps, les tribunaux ont considéré que l’absence de contrepartie financière causait « nécessairement » un préjudice au salarié, même si celui-ci n’en apportait pas la preuve : l’indemnisation était automatique. Aussi était-il conseillé aux employeurs ayant conclu un contrat de travail avec une clause de non-concurrence sans contrepartie financière, soit de modifier le contrat existant avec l’accord du salarié, soit d’en libérer le salarié à la rupture du contrat.

Mais, dorénavant, pour que le salarié puisse être indemnisé, il faut qu’il prouve le préjudice qu’il a subi du fait de l’existence de la clause de non-concurrence ; et il appartient aux juges du fond d’en apprécier l’existence et de l’évaluer. C’est ce qu’a décidé la Cour de cassation dans un arrêt du 25 mai 2016 (n° 14-20578), dans une affaire où le salarié, bien qu’ayant exercé après la rupture de son contrat une activité interdite par la clause, demandait des dommages et intérêts en réparation du préjudice que cette clause lui aurait causé.

En pratique, la preuve du préjudice sera difficile à rapporter car, la clause étant nulle, le salarié n’est pas lié par celle-ci et peut aller à la concurrence sans difficulté.

Ce changement de jurisprudence est la suite logique de l’abandon par la Cour de cassation de la notion de « préjudice nécessaire » (Cass. soc. 13 avril 2016). Il s’agissait d’un salarié qui demandait à être indemnisé du fait de la remise tardive par l’employeur des documents de fin de contrat, sans apporter d’élément justifiant le préjudice allégué ; la Cour de cassation a alors approuvé la décision des juges du fond qui ont débouté le salarié.

Dorénavant, le demandeur doit prouver l’existence du préjudice pour être indemnisé, sauf texte spécifique, ce retour au droit commun ne pouvant qu’être approuvé.